对未出资股东除名相关法律问题
一、案情回放
甲乙共同出资成立某公司，公司章程约定出资方式为认缴出资，何时实缴出资未约定，甲占公司注册资本比例为95%，乙占5%，公司成立后，乙在公司工作6个月，此后，乙即不再在公司任职，也不再过问公司事项，甲欲将乙从公司股东中除名，如何才能做到？
二、问题解决路径
对于前述问题其解决路径设计如下：
（一）召开股东会形成决议，决议内容为：修改《公司章程》，将股东出资由认缴改为实缴，缴纳期限为股东会召开后一个月内，到期不缴，按日百分之一支付逾期利息，满三十日仍不缴纳者，召开股东会将其除名；
（二）满两个月乙仍不交纳出资的，公司召开股东会，作出股东会决议，将乙除名。
（三）工商变更登记或起诉到法院确定股东会决议有效。
三、就路径相关问题的法律分析
（一）公司法及司法解释中有关不出资股东除名的规定
股东除名，是指公司基于特定的事由（本处为股东未实际缴纳出资），依据法律规定的程序，将违反出资义务的股东从股东名册中去除，强制其退出公司，终止其与公司和其他股东的关系，使其丧失在公司的股东资格的法律制度。我国《公司法》没有明确规定股东除名制度，但最高法院于2011年2月发布的《公司法司法解释三》第17条对未出资或抽逃全部出资的股东确立了有限责任公司可以通过股东会给予除名的制度，第17条有两款，第一款规定：“有限责任公司的股东未履行出资义务或者抽逃全部出资，经公司催告缴纳或者返还，其在合理期间内仍未缴纳或者返还出资，公司以股东会决议解除该股东的股东资格，该股东请求确认该解除行为无效的，人民法院不予支持。”第二款规定：“在前款规定的情形下，人民法院在判决时应当释明，公司应当及时办理法定减资程序或者由其他股东或者第三人缴纳相应的出资。在办理法定减资程序或者其他股东或者第三人缴纳相应的出资之前，公司债权人依照本规定第十三条或者第十四条请求相关当事人承担相应责任的，人民法院应予支持。”
（二）控股股东能否召开股东会修改公司章程由认缴改为实缴
2018年8月2日《人民法院报》刊登上海市浦东新区人民法院葛少帅法官《如何认定大股东恶意修改出资期限损害其他股东权益的行为》。在文章中作者认为，1､公司注册资本由认缴变更为实缴属于公司股东之间意思自治的范畴。我国公司法规定了公司注册资本的认缴制，注册资本为股东认缴的份额。在认缴制下，对于股东认缴资本的出资期限公司法给予股东和公司自治权，由股东在出资协议或公司章程中进行约定。资本认缴制取消了法定的限制，将认缴资本的出资期限归入公司自治的范围。从公司内部的角度分析，股东之间签订的出资协议或公司成立时确定的公司章程，实际上是股东之间达成的合意，属于合同约定。根据合同法的原理，公司内部股东之间达成的合意，在一定条件下可以变更。因此，认缴出资的实缴期限在特殊情况下可以进行修改。2､修改出资期限的合理理由。在此作者列了三条：（1）全体股东一致同意。（2）维持公司运营的需要。（3）其他具有合理性和紧迫性的事由。在阐述第二条理由时，作者又认为“当公司运营过程中出现资金短缺，难以为继时，为了能够维持公司的正常运营，避免公司破产，即便有部分股东不同意修改出资期限，公司也可以通过股东会决议的方式，修改公司章程。公司实缴期限变更后，股东不应当以公司成立时约定的出资期限还未到为由拒绝缴纳。”可见在作出关于修改出资期限是否合理的判断上，作者更看重的是公司维持经营的需要，而非将全体股东同意作为首要考量理由，这样的分析是合理的，避免部分恶意不出资股东利用股东会表决达到其不出资目的。3､修改出资期限需要具备的条件。（1）理由正当。（2）给予合理的出资期限。（3）需要经过法定程序。这三个条件中只有第三个条件能够把握，前两个条件都具有随意性，无法定量。杭州律协网站2019年1月29日一篇注明来源广州仲裁委员会的文章《大股东单方缩短出资期限，小股东如何应对》，对于缩短出资期限的股东会决议是否有效，其认为需从两点考虑，1､缩短出资期限的股东会决议是否公平对待每一位股东。包括大小股东是否均缩短了出资期限，大小股东在同时段内出资比例是否存在差异。2､该缩短出资期限形成的原因是否合理。议案的提出是否基于某种合理的商业目的，因为注册资本的认缴期限涉及到所有股东的权益，如果大股东能够证明其单方面提出缩短注册资本认缴期限是基于某种合理的商业需求，如公司开拓新业务、资金周转等，则不应认定该缩短出资期限的决议将导致小股东利益受损。
（三）股东会决议有关股东实缴出资可否约定逾期利息或违约金
最高人民法院关于适用《中华人民共和国公司法》若干问题的规定(三)第13条第二款规定“公司债权人请求未履行或者未全面履行出资义务的股东在未出资本息范围内对公司债务不能清偿的部分承担补充赔偿责任的，人民法院应予支持。”由此可见对于逾期出资股东是可以约定逾期利息的。《公司法》第28条规定“股东不按照前款规定缴纳出资的，除应当向公司足额缴纳外，还应当向已按期足额缴纳出资的股东承担违约责任。”因此对于逾期出资股东还可以约定违约责任。
（四）股东会除名决议中未出资股东的表决权回避
公司法中的表决权回避，又称表决权排除，是指当某一股东与股东(大)会讨论的决议事项有特别的利害关系时，该股东不得就其持有的股份行使表决权的制度。设立表决权回避规则的意义，主要在于防止控股股东滥用资本多数决规则，损害公司利益和少数股东利益。我国《公司法》对表决权例外的规定不多，具体有：1､《公司法》第16条规定，公司为公司股东或者实际控制人提供担保的，必须经股东(大)会决议，该股东或该受实际控制人控制的股东不得参加表决。2､《公司法》第90条规定，股份有限公司的创立大会对公司筹办情况和创立的审核和决议，应由出席会议的认股人所持表决权过半数通过，这实际排除了发起人股东的表决权。3､《上市公司章程指引》(2014年修订版)第79条中规定了股东大会审议关联交易时，关联股东不应当参与表决。对于股东除名虽然公司法未对不出资股东表决权回避作出具体规定，但如不出资股东参与投票表决，则如不出资股东为控股股东情况下，除名决议将不会通过，无法维护其他股东及公司的利益。
四、路径的改进与改良——现实中的困境
（一）工商部门不根据股东会除名决议进行变更的困境
公司股东会做出股东除名决议后，公司应当办理股东变更登记，但实践中工商管理部门依据国家工商行政管理总局《内资企业登记提交材料规范》中《公司变更登记提交材料规范》规定，“变更股东的，股东向其他股东转让全部股权的，提交股东双方签署的股权转让协议或者股权交割证明……人民法院依法裁定划转股权的，应当提交人民法院的裁定书”，要求提供股权转让协议，或者法院裁定书。实践中的股东资格除名，通常是在被除名股东不配合的情况下做出的，股东除名行为不属于股权转让行为，股东除名行为不会形成股权转让协议。但工商管理部门就会将人民法院生效的裁判文书（如对股东会决议的确认判决）作为变更登记的必备申请材料，从而以材料不符为由设置障碍。
对此，工商部门的理由是其对股东会决议资料并没有实质性的审查权，无法审查确定股东会除名决议的材料以及效力，这个问题只有具有司法审查权的法院才能解决。而法院认为最高院公司法解释三第17条规定，“有限责任公司的股东未履行出资义务或者抽逃全部出资，经公司催告缴纳或者返还，其在合理期间内仍未缴纳或者返还出资，公司以股东会决议解除该股东的股东资格，该股东请求确认该解除行为无效的，人民法院不予支持。”因此，只有当被除名股东提起诉讼确认股东会决议无效时，司法审查权才能启动，而对于其他股东提起诉讼要求确认股东会决议无效的，法院往往不予立案审理，他们认为股东会决议作出只要符合公司法及公司章程的规定即为有效，无须再进行司法确认。在这种情况下，即便除名的股东会决议作出来了，也无法进行工商变更或者司法确认，只有被动地等待被除名股东启动司法审查程序，被除名股东的股权也一直处于一种悬而未决的状态。
（二）由诉确认股东会决议有效改为诉未出资股东交付出资
对于前述除名股东会决议无法进行工商变更登记又无法启动司法确认程序的困境如何破解，笔者提供一种新的思路供探讨，那就是在公司注册资本由认缴改为实缴的决议作出后，在未出资股东拒不出资情况下，公司不再作出除名决议，而是转而向法院启动一个要求股东交付出资的诉讼，并且保全未出资股东在公司的股权，最后通过执行程序，以司法拍卖的方式解决，由公司实现对未出资股东股权的回购，再做减资处理。
