关于房地产开发公司资质的财产性问题【房产纠纷案例分析】
在重整程序中，房开资质作为市场准入的必备条件，往往是战略投资人眼中的亮点，并将其作为有无投资价值的重要参数进行考虑；房开企业持有资质等级证书也是其具有重整可能的重要因素；破产管理人也会不失时机地利用房开资质条件增加财产性收益，使债权清偿率最大化。那么，房开资质可否界定为债务人财产？
《房地产开发企业资质管理规定》第十三条和第十六条规定，房开企业不得出租、出借、转让、出卖资质证书；房开企业破产的，应到原资质审批部门注销资质证书。据此，在房开破产过程中，破产管理人、债务人和房开企业是不能采取出借、转让、出卖方式处置房开资质获取财产性收益的。
但我们认为，在破产重整中，管理人和房开企业无需采取出租、出借、转让、出卖等方式处置资质证书就可获取财产性收益，如投资人注入资金拯救房地产项目，破产管理人可以充分利用房开资质体现其价值，就此获得房开资质的财产性收益，从而增加债务人财产使债权人受益。但在实际操作中必须注意以下几个问题：
一是，房开资质主体即资质持证人是房开企业，在破产重整中，只要投资人投资成为新的股东，而该房开企业名称和资质条件都不变的，资质审批部门就无法定事由注销资质证书，房开资质证书对重整房开企业仍然有效，可以照样继续使用。由此可见，在重整程序中，投资人不要急于变更重整房开的企业名称，管理人也应尽可能维持原有资质条件，特别是留住《房地产开发企业资质管理规定》规定的专业人员，保持房开资质不降级或者被取消。房开企业如果失去资质，成为不得开发经营房地产项目的企业，将会大大降低重整价值，甚至无法重整而被宣告破产。
二是，房开企业在进入破产程序前后，有的存在信用污点，因此，不少投资人接管后都想变更破产房开的企业名称，并希望能够保留房开资质。对此，管理人和投资人可以根据《房地产开发企业资质管理规定》第十四条规定，在房开企业因重整而发生兼并的情况下，可在工商行政管理部门办理企业名称变更手续后，再到原资质审批部门申请办理资质证书注销手续，并重新申请资质等级；若需变更法定代表人和主要管理、技术负责人的，在工商行政管理部门办理变更手续后，再向原资质审批部门办理变更手续，从而保住或者重新取得房开资质。
三是，房开企业如果被宣告破产进入清算程序，管理人和房开企业是不得出租、出借、转让、出卖方式换取收益作为破产财产清偿债权的。根据《企业破产法》第一百二十一条规定，房开企业清算完毕，管理人应当持人民法院终结破产程序的裁定，向破产人的原登记机关办理注销登记。与此相应，根据《房地产开发企业资质管理规定》第十六条规定，房开企业破产清算后被注销营业执照的，破产管理人应到原资质审批部门注销资质证书。在此情况下，管理人在清算过程中整体出售房开项目和正在建设中商品房来换取价款清偿债权的，仍应充分考察受让方有无房开资质的情况，也就是说，受让方有相应房开资质的，受让后才能有资格继续开发经营该房地产项目，否则受让方主体不合格，就容易导致出售或转让合同无效。
【这里需要说明一下：作者在撰写本书时，《民法典》及其有关司法解释尚未正式施行，故本书所编的【裁判案例】都是适用原相关法律及司法解释的案例，但与《民法典》及其有关司法解释的有关规定精神基本一致。】
【裁判案例1】提示：房开公司以转让方式有偿出借资质是一种以合法形式来掩盖非法的目的而牟取利益的行为。
［案情简介］
A房地产开发有限公司由周某某、饶某某出资设立，经营范围主要是房地产开发经营。
2014年初，B公司（经营范围包括电动机及控制设备、五金产品的制造与销售）厂区纳入棚户区改造范围。因B公司不具有房地产开发资质，便与周某某协商借用A公司资质。2014年8月21日，周某某与B公司签订《关于转借A房地产开发有限公司的协议》，该协议约定的主要内容：（1）A公司同意将公司转借给B公司开发棚户区改造房产开发项目，转让时间为乙方项目开发完成为止；（2）A公司应协助B公司办理公司法人变更及税务变更等手续，A公司应在法人变更时将其财务及开户银行账户等全部交由B公司；（3）B公司应完成法人变更（登记）后15日内向A公司缴纳30万元借用保证金，B公司完成项目开发向A公司办理完交接手续后，由A公司退还给乙方；（4）在转让期内，A公司自行接洽的业务与B公司无关，A公司需使用资质，B公司应当配合。
该协议签订后，饶某某提出，企业之间借用资质违法，必须是股权转让才具有合法性。同日，周某某与饶某某签署股东会决议，同意将两人的股权全部转让给B公司，嗣后，周某某与B公司当时的法定代表人叶某某签订了《关于转让A房地产开发有限公司的协议》，该协议书分别加盖了A公司和B公司的行政公章。主要内容和上述《关于转借A房地产开发有限公司的协议》基本相同，但将上述“转借”变成了“转让”，并增加了“B公司向A公司支付平价转让费400万元”。
2014年9月1日，周某某向叶某某指定的工作人员移交了包括营业执照、房地产开发资质证、行政公章、合同专用章等有关A公司的证照及印鉴。此后，B公司未向A公司支付剩余转让款370万元。
2016年10月19日，常德市中院受理C公司对B公司的破产清算申请。此时，B公司厂区地块尚未列入当地政府棚户区改造范围。
B公司进入破产程序后，2016年12月29日，周某某本人并代饶某某持A公司和B公司签署的上述《关于转让A房地产开发有限公司的协议》等有关材料向B公司管理人申报债权370万元。
B公司管理人认为，上述转让协议并未实际履行，且实际进行的是公司股权转让，与B公司没有关系，便于2016年12月30日向周某某发出《告知函》告知不能登记所申报的债权，周某某对此审查意见如有异议，可在接到本告知函后，向常德市中院提起诉讼。
［双方诉辩］
2017年1月，周某某、饶某某向常德市中院提出普通破产债权确认诉讼称：B公司管理人以转让协议没有履行，周某某、饶某某与B公司没有债权债务关系为由，不予登记债权的行为不当，损害了周某某、饶某某的合法权益，故请求确认周某某、饶某某对B公司的债权370万元。
B公司辩称：周某某、饶某某是A公司的股东，与A公司和B公司签订的《关于转借A房地产开发有限公司的协议》，是两个法人单位之间的协议，与周某某、饶某某无关。协议签订后，周某某、饶某某将其股权转让给了徐A和徐B个人，其有关证照也没有交给B公司，该行为与B公司没有关系。《关于转借A房地产开发有限公司的协议》违反了《企业登记管理条例》第二十九条和《房地产开发企业资质管理规定》第十三条的规定，按照《合同法》第五十二条的规定，该协议是一份无效合同。同时该协议并未实际履行，也无法履行，也不需要履行。因此，应当驳回周某某、饶某某的诉讼请求。
［法院判决］
常德市中院认为：房地产开发企业有特殊的资质要求，企业的转让必须严格依法进行。《城市房地产开发经营管理条例》第九条及《房地产开发企业资质管理规定》第三条规定：“未取得房地产开发资质等级证书（以下简称资质证书）的企业，不得从事房地产开发经营业务。”第十三条规定：“任何单位和个人不得涂改、出租、出借、转让、出卖资质证书。”《企业登记管理条例》第二十九条规定，企业登记主管机关对“伪造、涂改、出租、出借、转让、出卖或者擅自复印《企业法人营业执照》《企业法人营业执照》副本的”要进行处罚，直至追究刑事责任。周某某与B公司原法定代表人叶某某签订《关于转让A房地产开发有限公司的协议》，双方并未对公司股东股权转让的方式方法、公司资产的清理及移交、公司债权债务的清查及承继、公司员工的安置等公司转让的主要事项进行约定。A公司为了谋取非法利益，明知企业的房地产开发资质证书和营业执照不得出借和转让，却违反行政法规的禁止性规定，利用B公司本身不具有房地产开发资质，想假借其他公司的房地产开发资质证书和营业执照，完成B公司厂区内的房地产开发项目的意图，将本公司的房地产开发资质证书、公司营业执照等公司专用证照出借给B公司，名义上是公司转让，其实质是公司房地产开发资质和营业执照的有偿出借，这种行为是一种以合法形式即公司转让来掩盖非法的目的即以出借公司房地产开发资质和营业执照谋取非法利益的行为，违反了《企业登记管理条例》《城市房地产开发经营管理条例》及《房地产开发企业资质管理规定》等行政法规的禁止性规定，依照《合同法》第五十二条第三项、第五项的规定，该协议无效。因此，周某某、饶某某持《关于转让A房地产开发有限公司的协议》等有关材料申报债权，管理人不予登记是正确的。对B公司的辩解，本院予以支持。
常德市中院判决如下：驳回周某某、饶某某的诉讼请求。
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