房地产合作开始合同无效，终止合作开发的合同是否有效【开发合同纠纷案例分析】
广东建平燃料化工有限公司与广州友兴房地产开发公司合作开发合同纠纷案
【裁判要旨】合作开始合同无效，终止合作开发的合同是否有效
【一审判决】广东省广州市中级人民法院民事判决书
（1999）穗中法房初字第46号
原告：广东建平燃料化工有限公司，住所广州市天河南一路22号201室。
法定代表人：曾淑蓉，该公司经理。
委托代理人：刘致煌，广州经济技术开发区律师事务所律师。
被告：广州友兴房地产开发公司，住所广州市寺右新马路村边自编一号三楼。
法定代表人：张友新，该公司总经理，
委托代理人：苏祖耀，广州律师事务所律师。
委托代理人：朱罗锦，男，该公司工程部经理，通讯地址同上。
原告广东建平燃料化工有限公司与被告广州友兴房地产开发公司合作开发合同纠纷一案，本院受理后，依法组成合议庭，公开开庭进行了审理。原告的法定代表人曾淑蓉及其委托代理人刘致煌律师，被告的委托代理人苏祖耀律师、朱罗锦到庭参加诉讼。本案现已审理终结，原告诉称，其司于1998年7月23日与被告经过友好协商就双方原来的合作关系，签订了两份合同，终止双方关于“华友大厦”项目的合作，并将其司对该项目的投资款转为被告对其司的欠款。但被告拖延至今，仍未依约还清欠款。请求判令被告支付欠款15 067 085元，并按每日万分之五计付违约金，承担本案诉讼费。
被告辩称：承认与原告签订了合作开发的合同书及补充合同，但因为原告没有依法取得房地产开发经营资质及办理合建手续和土地使用权变更登记手续，故上述合同无效。为此，双方再签订《终止“华友大厦”项目合作合同书》，将合作开发关系转为借贷关系。原告先后派6人协助其司工作，但他们的全部工资、报酬和福利均由其司支付，实际上是其司的雇员，原告以投入“大量的人力、精力和时间”为由要求其司支付825万元“经济补偿”没有事实和法律依据，该约定是无效的。原告向其司提供的1505万元实属借款，其司同意返还尚欠款项6 817 085元，并按银行同期同类贷款利率计付利息，不同意原告的诉讼请求。
经审理查明：1997年10月5日，原、被告双方签订一份《合同书》，约定双方合作开发本市寺右新马路5号大院西南边用地。被告提供土地使用权给原告开发，原告承担开发地块的军转民费用（即土地出让金）1730万元（含总后、广后、市国土局国有土地有偿使用费等一切费用），该笔资金由原告交给被告，由被告定额承包，多不退、少不补。被告保证原告所交付的上述费用，已确保原告所分配的楼宇能获得合法的产权证。原告全额投资本项目，并负责项目的开发、建设、原告所得物业的销售工作，并以被告的名义进行开发运作，被告为此成立专门的开发处，开发处由原告独立运作，独立核算， 自负盈亏，本项目建成后，按实际建筑面积以被告35%、原告65%的比例进行南北垂直分配，原告安排在南面。双方在合同中还约定了双方责任、违约责任、付款时间等条款。
同日，双方还签订了《补充合同（一）》，约定了装修标准；签订《补充合同（二）》，约定了利润分成和开发处的管理，并调整了付款时间；签订《补充合同（三）》，明确由双方法定代表人参加的办公会领导下开展开发处的工作。上述合同签订后，原告先后向被告支付人民币1505万元，其中1997年10月8日付300万元，10月17日210万元，10月30日付30万元，11月13日付200万元，11月26日付20万元，12月5日付15万元，12月23日付200万元，1998年1 月9日付25万元，1月15日付100万元，1月22日付5万元，2月13日付200万元，2月16日付100万元，3月10日付100万元，双方还共同成立了广州友兴房地产开发公司第一开发处，共同派员及注资开展工作，双方所派工作人员均在该处领取工资及补助费用，但双方均没有到有关主管部门办理有关合作开发上址用地的手续。后因双方对所建楼房的预售问题协商不成，双方于同年7月23日签订《终止“华友大厦”项目合作合同书》，约定终止双方原签订的《合同书》及《补充合同（一）》、《补充合同（二）》、《补充合同（三）》，合作期间的债权债务均由被告承担，合同终止后的一切经济责任和法律责任与原告无关，双方在第三条中约定：“原告投入该项目的前期开发费用、工程费用共1505万元，被告同意退回本金，鉴于原告投入了大额资金和大量的人力、精力和时间，被告同意支付825万元给原告作经济补偿，以上累计共2330万元，项目的其他利润和权益全部归，被告所有，与原告无关”。除该条明确规定原告所分得的利益外，原告不享有其他任何利益。同日，双方再签订一份《合同书》，约定被告在合同签订之日起分两期偿还所欠款，其中四个月内还1000万元，六个月内还1330万元，如被告不按期归还，被告按欠款总额每日万分之五的滞纳金补偿原告的损失。被告从1998 年12月29日至1999年3月10日共分6次向原告支付人民币8 232 915元，其中1998年12月29日付200万元，1999年1月8日付332 915元，1月20日付100万元，1月28日付250万元，2月9日付200万元，3月10日付40万元，之后没有再向原告付款，由此引起纠纷。
经查：原告不具有房地产开发经营的资质，被告与广州军区司令部通信部已共同取得上址用地的《建设用地规划许可证》、《建设用地批准书》、《国有土地使用证》等文件，并由被告领取了《商品房预售许可证》。
本院认为：原告不具有房地产开发经营的资质，被告与原告签订合作开发上址用地的《合同书》和《补充合同（一）》、《补充合同（二）》、《补充合同（三）》，双方至今未到有关部门办理合建审批手续和土地使用权变更登记手续。上述合同应属无效。因此，双方依据上述合同，再签订《终止“华友大厦”项目合作合同书》及还款《合同书》，原告以“经济补偿”的方式分得利益825万元，依法无据，上述合同书也应属无效。造成合同无效，双方均有过错，造成的损失应各自承担。被告共收取原告投资款1505万元，扣除已还款部分8 232 915元，尚欠6817085元，被告应将该款及原告所付款项的银行同期同类贷款利息返还给原告，原告除要求被告返还所欠款项外，还要求被告支付经济补偿款825万元，并计付每日万分之五滞纳金，依据不足，不予支持。综上所述，依照《中华人民共和国民法通则》第六十一条、《广东省房地产开发经营条例》第三条、第十六条的规定，判决如下：
一、原、被告于1997年10月5日签订的《合同书》、《补充合同（一）》、《补充合同（二）》、《补充合同（三）》、 1998年7 月23日签订的《终止“华友大厦”项目合作合同书》、《合同书》无效；
二、被告自本判决发生法律效力之日起15日内，返还人民币6 817 085元及银行利息（按中国人民银行同期同类贷款利率计算，详见附表）给原告。
三、驳回原告的其他诉讼请求。
本案受理费88 811元（原告已预付）由原告负担39 965元，被告负担48 846元。原告多付的48 846元，本院不予退还，由被告在还款时付给原告。
如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于广东省高级人民法院。
审 判 长 黄海珠
代理审判员 黄晓清
代理审判员 杨晓航
一九九九年八月二十六日
书 记 员 徐华斌
【法官评述】
本案一、二审法院对案件处理的结果之所以相差很大，关键在于对《终止“华友大厦”项目合作合同书》（下称终止合同）的效力认定不同，对该合同效力的不同主张，也是当事人争议的焦点所在。
合作一方没有房地产开发资质，合建没有办理报批手续，对合作开发合同无效，当事人及一、二审法院的认识都是一致的。一审法院认为，合作合同无效，基于该无效的合作合同而签订的终止合同也应为无效，适用的是“不能从无效到有效”的逻辑；且合作开发行为被确认为无效后，建平公司取得的825万元，没有法律依据。因此，判决不支持建平公司的诉讼请求。二审法院认为，终止合同是为解决合作开发的后果和建平公司退出合作而签订的，是当事人设立的新的、独立的民事协议，意思表示真实，没有损害公共利益和他人的合法权益，不存在胁迫、欺诈及显失公平等因素，应为有效合同。笔者同意二审法院的处理意见。
一、认定终止合同有效有法律依据。合同法实施之后，依据最高人民法院《关于适用 〈中华人民共和国合同法〉若干问题的解释（一）》第4条的规定，人民法院确认合同无效，应当以全国人大及其常委会制定的法律和国务院制定的行政法规为依据，不能以地方性法规、行政规章为依据。民法通则第60条规定：民事行为部分无效，不影响其他部分的效力，其他部分仍然有效。《中华人民共和国合同法》第57条规定：合同无效、被撤销或者中止的，不影响合同中独立存在的有关解决争议方法的条款的效力。前一规定适用的是对连续的、多个民事行为，可以分部分来认定民事行为的效力；后一规定的精神是，合同虽然被认为无效，但在同一合同中约定的解决因履行合同而产生的争议的条款，可以独立于无效合同而确认为有效。在本案中，建平公司和友兴公司之间的民事行为可以区分为两个阶段，即两部分：一是签订合作开发合同并进行房地产开发，二是终止合作合同、建平公司退出开发。前一部分民事行为因违反了国家有关房地产开发的强制性规定而被确认为无效。后一部分民事行为的效力认定，同样要依据民法通则第58条、合同法第52条及有关房地产开发的行政法规的规定，看是否存在无效的情形，以及依据其他相关规定判断是否存在效力待定或可撤销的情形。二审法院认定上述两部分行为是相互独立的民事行为，相互不影响效力，并认为后一民事行为不存在无效、效力待定及可撤销的情形，而支持建平公司的请求，符合民法通则第60条规定。
二、在未对开发项目进行评估，不能确定开发项目是否盈利的前提下，判决建平公司依据终止合同取得825万元补偿金，是否有法律依据？民法通则和原经济合同法确定的对无效合同的一般处理原则是，对合同尚未履行的，当事人不再履行；对已经履行或部分履行的，因该合同取得的财产，应当予以返还，不能返还或者没有必要返还的，应当折价补偿；有过错一方应当赔偿对方因此受到的损失，双方均有过错的，应当各自承担相应的民事责任。上述原则没有考虑履行无效合同所产生的利润的归属问题，而实际经济活动中往往发生因履行无效合同而产生增值的情况，尤其是在房地产开发活动中。如本案在合作开发合同尚未认定为无效合同，合作项目进行到中途，友兴公司同意建平公司退出合作，由其补偿825万元。其基础显然是开发项目存在大幅增值的可能。双方当事人合作建房行为只是没有办理合建审批手续和没有依法办理土地使用权变更登记手续，并没有侵害国家利益和社会公共利益，对这种利润不宜追缴，这样就存在对盈利如何合理分配的问题。如对无效合同仅作相互返还、恢复合同履行前的状态，显然没有全面、彻底地解决当事人之间的纠纷。市场经济条件下，“营利”来自市场，但市场不会自然“营利”，只是因为合同当事人实施了项目策划、资金投入、营销活动等行为，才有可能产生利润。因此，根据民法的公平原则，本案合作开发项目可能产生的利润，依法也应由参与合作的各方享有。这符合民法的公平原则。至于本案开发项目到最后的利润比例是否与终止合同的约定相当，因当事人在合作项目尚未结束时，即对建平公司退出合作及分配利润行使了处分权，这种处分权是基于当事人对行为后果的预测而作出的意思表示，是对建平公司参与了合作及享受权益的肯定。建平公司退出项目后，该项目的最后盈利情况可能因市场的变化而增加或减少，但在建平公司和友兴公司行使了处分权、签订了终止协议后，这些事后可能出现的变化，便与建平公司无关。因此，建平公司获得825万元补偿的权利，并不以本案开发项目最后的盈利多少为依据，而只需依据当事人签订终止合同时的状况及当事人的约定来确定。
需要指出的是，建平公司退出合作以后，如果出现原合作开发项目与第三人发生纠纷，建平公司是否应承担隐名合伙人的责任，则是值得探讨的另一个问题。
