名实不符的“合作开发房地产合同”甄别规则

      “实践中，合资、合作建房的形式、方式种类繁多。”名实不符的情形时有发生。“如果双方权利义务内容表明合作风险并非当事人共同承担，则其法律关系实质已非合作开发房地产。”详言之，合同的性质一般通过合同名称与合同内容表现出来，因此，认定合同性质既要看合同名称，更要看合同内容，当合同名称与合同内容不一致时，也即“名实不符”时，则要根据合同内容来认定合同性质。当合同内容相互矛盾时，则要根据合同中是否有特别约定以及当事人的实际履约情况，综合认定合同性质。《国有土地使用权合同解释》第16条、第24条至第27条先后规定了名为合作开发实为划拨土地使用权补偿合同——如“重庆巴渝房地产开发有限公司与重庆建设工业有限责任公司土地使用权补偿纠纷案”，名为合作开发实为土地使用权转让——如“四川省聚丰房地产开发有限责任公司与达州广播电视大学合资、合作开发房地产合同纠纷案”，名为合作开发实为房屋买卖合同、名为合作开发实为借款合同、名为合作开发实为房屋租赁合同五种类型。在现实生活中，名实不符的“合作开发合同”类型远不止此。还需注意的是，对于这种名实不符合同的法律性质的认定，不仅会影响“合作”各方内部的权利义务关系，在有的情况下，还会因法律关系的变化（由名到实）影响对外责任的承担。“中建一局集团第六建筑有限公司与河北置业房地产开发有限公司及河北省国际信托房地产公司破产清算组建设工程施工合同纠纷案”即为典型例证。

裁判规则

      合同约定，一方获得国有土地使用权后交由另一方建设，建设完成后，一方获得房屋并向另一方支付建设成本及管理费用的，应当认定为委托代建合同，而非合作开发房地产合同。

      所谓委托代建，参照《公路建设项目代建管理办法》（2015年交通运输部令第3号）第2条第2款[226]的规定，是指受建设项目的项目法人委托，由专业化的项目管理单位承担项目建设管理及相关工作的建设管理模式。2004年，国务院《关于投资体制改革的决定》（国发〔2004〕20号）第三部分“完善政府投资体制，规范政府投资行为”第5条提出：“对非经营性政府投资项目加快推行‘代建制’，即通过招标等方式，选择专业化的项目管理单位负责建设实施，严格控制项目投资、质量和工期，竣工验收后移交给使用单位。”在民间资本投资项目中，也偶有采用代建制的情形。

      “委托代建合同与施工合同是两个独立的法律关系。”[227]“在项目建设过程中施工方、设计方、监理等不与委托方签订合同，而直接与受托方房产公司签订合同，项目的立项、勘察、设计、施工、监理、竣工验收直至交钥匙等全过程全部由房产公司完成。”[228]在委托代建的情况下，如“瑞安市中瑞房地产开发有限公司诉瑞安市锦湖街道五星村村民委员会等委托代建合同纠纷案”[229]所言，“法律、法规对代建人的资质并无相应的强制性规定”，而建设工程施工合同则要求施工人具备相应资质，否则施工合同无效。

      委托代建合同有别于商品房买卖合同。商品房买卖合同是指出卖人将房屋所有权转移给买受人，买受人支付价款的合同。委托代建合同是指建房人获得国有土地使用权后委托房地产建设企业代建房屋，并向受托房地产企业支付酬金的协议。也就是说，在委托代建的模式下，委托方既是项目业主，也是“购买人”；在商品房买卖的模式下，项目业主是开发商，其与最终的房屋使用主体——购房人——不会发生身份重合。如果委托代建合同约定，由开发商办理规划许可证、准建证、土地使用证等手续，并由委托方按地价与房价之和向开发商付款的方式取得房屋所有权，根据国家税务总局《关于城镇居民委托代建房屋契税征免问题的批复》（国税函〔1998〕829号），则应当认定为以预付款方式购买商品房的行为，而非房屋代建。

      委托代建合同与商品房定造合同较易混淆。二者的共同点在于，商品房的建造不由代建人或开发商单方决定，项目业主与定造人会参与甚至决定商品房的户型、交房时间、装饰装修等内容。二者的区别在于，在委托代建合同的情况下，如最高人民法院在“安徽铸信建筑工程有限公司与定远县住房和城乡建设局、定远县人民政府委托合同纠纷案”[230]中所言，“在代建法律关系中，铸信公司为定远县政府和定远县建设局的受托人。铸信公司接受委托后应当选任施工人，并代表委托人与施工方签订建设工程施工合同，其地位相当于发包人”。也就是说，项目立项、规划、土地使用等各项手续均以委托人的名义办理，土地使用权和项目所有权也自始属于委托人，代建人的主要权利是获得其代建行为的对价。而商品房定造合同属于特殊的商品房买卖合同，如最高人民法院在“陕西圣安房地产开发有限公司、陕西圣安房地产开发有限公司延安分公司与延长油田股份有限公司川口采油厂商品房买卖合同纠纷案”[231]中所言，在商品房定造合同中，“房地产开发企业是以自己的名义办理项目立项、规划、土地使用等各项手续，并享有标的物的所有权，合同双方当事人履行合同的法律后果是标的物所有权转移，房地产开发企业的主要权利是获得买受人所支付的购买房屋的对价”。

      一般认为，在委托代建的情形下，双方之间的法律关系属于委托关系。江苏省高级人民法院《关于审理房地产合同纠纷案件若干问题的解答（征求意见稿）》（苏高法电〔2017〕559号）第73条即规定：“对于委托代建的性质认定应当回归双方签订的委托代建协议的内容，如果合同中包含共享利润、共担风险内容的，应认定为合作开发房地产合同。如果合同中不包含共享利润、共担风险内容的，则仅具有委托关系，应按合同法有关委托合同的规定处理。”

      代建合同属于委托合同，其性质有别于合作开发合同。将代建合同定性为委托合同的法律意义在于：包括合作开发合同在内的一般民事合同，其违约责任的归责原则是严格责任，一旦违约事实出现，就应当承担责任，除非有法定或者约定的免责事由。而委托合同实行的则是过错责任，在有偿委托的情况下，受托人有过错的，才承担责任，在无偿委托的情况下，只有受托人有重大过错的，才承担责任。