关于房地产企业破产的法律适用问题
法律适用是国家司法机关根据法定职权和法定程序，运用法律处理案件、解决房产买卖纠纷的活动。法律适用是司法过程中的一项重要活动，如果适用法律错误，则会导致案件定性错误和裁判结果错误。
《企业破产法》是专门规范企业破产的特别法，相关民商法若有与其不一致的规定，根据“特别法优于普通法”的适用原则，应当优先适用《企业破产法》规定；《企业破产法》对破产案件审理程序没有规定的，才适用《民事诉讼法》的有关规定。房开破产案件也不例外，应当坚持破产法优先适用的原则。但《民法典》实施后，破产法优先适用遇到了挑战。
（一）关于破产案件适用《民法典》的问题
第十三届全国人民代表大会第三次会议于2020年5月28日通过的《民法典》，将于2021年1月1日起施行。当前急需理解的是《民法典》如何与《企业破产法》衔接的问题，也就是说，破产案件包括房开破产案件如何适用《民法典》的相关规定？
首先说明三个问题：一是《民法典》实施时，原《婚姻法》《继承法》《民法通则》《担保法》《合同法》《物权法》《侵权责任法》《民法总则》同时废止，故在没有溯及力的情况下不再适用已经废止的上述法律；二是《企业破产法》有关规定与《民法典》有关破产规定不一致，或者《企业破产法》没有规定而《民法典》有明确规定的，根据“新法优于旧法”的适用规则，从2021年1月1日起应当适用《民法典》的有关破产规定；三是上述法律被废止后，相关司法解释如与《民法典》有冲突的，不应再继续适用。
《民法典》直接规范破产行为的规定不多，但其中有不少民商规定是上述废止法律的延续和修订，故为处理破产案件的重要法律依据之一。下面，例举《民法典》几条涉及破产且与原法律不同的规定并作一些分析：
1.关于《民法典》规定的债权人代位权问题
根据原《合同法》第七十三条规定，“因债务人怠于行使其到期债权，对债权人造成损害的，债权人可以向人民法院请求以自己的名义代位行使债务人的债权，但该债权专属于债务人自身的除外。代位权的行使范围以债权人的债权为限。”这里只规定债权人对“债务人怠于行使其到期债权”可以行使代位权，那么，在债务人破产的情况下，债权人对债务人的未到期债权以及从权利又如何行使代位权？《企业破产法》没有明确规定。
《民法典》第五百三十五条规定：“因债务人怠于行使其债权或者与该债权有关的从权利，影响债权人的到期债权实现的，债权人可以向人民法院请求以自己的名义代位行使债务人对相对人的权利。”第五百三十六条规定：“债权人的债权到期前，债务人的债权或者与该债权有关的从权利存在诉讼时效期间即将届满或者未及时申报破产债权等情形，影响债权人的债权实现的，债权人可以代位向债务人的相对人请求其向债务人履行、向破产管理人申报或者作出其他必要的行为。”这两条规定解决了三个问题：一是将债权“有关的从权利”列入了代位权的范围；二是债权人在“债权到期前”可以行使代位权；三是债权人可以通过代位方式，代替债务人向破产管理人申报债务人的债权。
关于《民法典》这两条规定在破产中的具体适用问题，在后面“18.关于房开抵押物代位权在破产中的行使问题”再作具体分析。
2.关于《民法典》规定的转让抵押财产问题
原《物权法》第一百九十一条第一款规定：“抵押期间，抵押人经抵押权人同意转让抵押财产的，应当将转让所得的价款向抵押权人提前清偿债务或者提存。转让的价款超过债权数额的部分归抵押人所有，不足部分由债务人清偿。”第二款规定：“抵押期间，抵押人未经抵押权人同意，不得转让抵押财产，但受让人代为清偿债务消灭抵押权的除外。”据此，房开企业转让抵押财产，须经抵押权人的同意，经其同意后转让抵押财产的，应当将转让所得的价款提前清偿相应的债务；未经抵押权人同意，不得转让抵押财产，否则转让无效。“经抵押权人同意”极大地限制抵押财产的流转，这对市场经济条件下盘活抵押财产极为不利。
《民法典》第四百零六条第一款规定：“抵押期间，抵押人可以转让抵押财产。当事人另有约定的，按照其约定。抵押财产转让的，抵押权不受影响。”第二款规定：“抵押人转让抵押财产的，应当及时通知抵押权人。抵押权人能够证明抵押财产转让可能损害抵押权的，可以请求抵押人将转让所得的价款向抵押权人提前清偿债务或者提存。转让的价款超过债权数额的部分归抵押人所有，不足部分由债务人清偿。”与原《物权法》第一百九十一条规定比较，这条规定主要的变化是将“抵押人未经抵押权人同意，不得转让抵押财产”改变为“应当及时通知抵押权人”，也就是说，抵押人无须抵押权人同意就可转让抵押财产，但负有及时通知抵押权人的义务，已经依法设立的抵押权的效力也不受影响。
关于《民法典》这条规定在破产中的适用问题，在后面“15.关于房开财产抵押在破产中的认定与处置问题”再作具体分析。
3.关于《民法典》规定的“流押”问题
原《物权法》第一百八十六条规定：“抵押权人在债务履行期届满前，不得与抵押人约定债务人不履行到期债务时抵押财产归债权人所有。”这是禁止“流押”的规定，即抵押担保合同中有“流押”条款的，该条款应当作无效处理。《民法典》第四百零一条规定：“抵押权人在债务履行期限届满前，与抵押人约定债务人不履行到期债务时抵押财产归债权人所有的，只能依法就抵押财产优先受偿。”与原《物权法》第一百八十六条规定比较，这条规定删除了“不得”两字，增加了“只能依法就抵押财产优先受偿”一句。于是，“流押”问题发生了以下两大变化：
（1）因“不得”被删除，故禁止“流押”不再存在，也就是说，“流押”不再是法律、行政法规的禁止性情形，即使抵押合同约定“流押”，流押也为有效。
（2）在“流押”的情况下，债务人不履行到期债务时抵押财产可归债权人所有，但“只能依法就抵押财产优先受偿”，抵押财产价值超过抵押债权部分的财产，取得抵押物所有权的债权人对超出抵押债权的部分不再享有优先受偿权。
《民法典》实施后，在房开破产中若遇房开抵押财产“流押”问题，法院和破产管理人不得再按照原《物权法》第一百八十六条规定认定“流押”条款无效，抵押权人可以主张在抵押债权范围内的抵押财产归其所有，超出抵押债权范围的抵押财产仍为房开财产，其剩余主债权只能作为普通债权参与破产分配，抵押物剩余价值应当作为破产财产处理。
4.关于《民法典》规定的一般保证人先诉抗辩权的问题
根据原《担保法》第十七条第三款第三项规定，“人民法院受理债务人破产案件，中止执行程序”的，一般保证人不得行使先诉抗辩权，也就是说，在法院受理债务人破产案件并中止执行程序后，一般保证人丧失先诉抗辩权而应开始承担保证责任。
《民法典》第六百八十七条第二款延续了原《担保法》第十七条第三款“人民法院受理债务人破产案件”的规定，但删除了其中“中止执行程序”。也就是说，只要“人民法院受理债务人破产案件”，一般保证人就丧失先诉抗辩权，应当开始承担保证责任。理由是，债务人一旦进入破产程序，就不能再通过对债务人财产采取个别执行措施来清偿债权，因而无须等待法院裁定中止执行程序，债权人就应直接要求一般保证人承担保证责任。
5.关于《民法典》规定的预约合同问题
根据原《合同法》制定的《最高人民法院关于审理买卖合同纠纷案件适用法律问题的解释》（法释〔2012〕8号）第二条规定：“当事人签订认购书、订购书、预订书、意向书、备忘录等预约合同，约定在将来一定期限内订立买卖合同，一方不履行订立买卖合同的义务，对方请求其承担预约合同违约责任或者要求解除预约合同并主张损害赔偿的，人民法院应予支持。”
《民法典》吸收了上述司法解释的内容将其作为法条正式规定。《民法典》第四百九十五条第一款规定：“当事人约定在将来一定期限内订立合同的认购书、订购书、预订书等，构成预约合同。”第二款规定：“当事人一方不履行预约合同约定的订立合同义务的，对方可以请求其承担预约合同的违约责任。”
在实践中，许多房开企业为了提前打开商品房销售市场，在地产开发项目尚未动工或者刚刚开建时，就与意向购房者订立商品房认购书、意向书等预约合同。预约合同本身也是一种合同，只不过它的标的比较特殊，目的是确保在将来订立特定的合同（如商品房买卖合同），因此，预约合同的成立与效力原则上应当适用合同法律的一般性规定，但预约合同在性质上只是诺成合同，而不是实践合同。
有人认为，一方当事人违反预约合同不履行订立买卖合同的义务，应当承担缔约过失责任。现在《民法典》明确规定为“违约责任”。至于违约责任的认定和承担，应当执行《民法典》的有关规定。
6.关于《民法典》规定的撤销权范围问题
原《合同法》第七十四条第一款规定：“因债务人放弃其到期债权或者无偿转让财产，对债权人造成损害的，债权人可以请求人民法院撤销债务人的行为。债务人以明显不合理的低价转让财产，对债权人造成损害，并且受让人知道该情形的，债权人也可以请求人民法院撤销债务人的行为。”据此规定，债权人撤销权的适用范围为三种情形：（1）债务人放弃其到期债权；（2）债务人无偿转让财产；（3）债务人以明显不合理的低价转让财产。
《民法典》第五百三十八条规定：“债务人以放弃其债权、放弃债权担保、无偿转让财产等方式无偿处分财产权益，或者恶意延长其到期债权的履行期限，影响债权人的债权实现的，债权人可以请求人民法院撤销债务人的行为。”第五百三十九条规定：“债务人以明显不合理的低价转让财产、以明显不合理的高价受让他人财产或者为他人的债务提供担保，影响债权人的债权实现，债务人的相对人知道或者应当知道该情形的，债权人可以请求人民法院撤销债务人的行为。”这两条规定，显然将损害债权人利益的诸多行为列为可撤销的情形，扩大了债权人撤销权的适用范围，并改变了原可撤销情形的内容。
其中扩大部分包括：（1）债务人放弃债权担保；（2）债务人以明显不合理的高价受让他人财产或者为他人的债务提供担保，（3）行为人恶意延长其到期债权的履行期限。
其中改变原可撤销情形的内容包括：（1）将原“债务人放弃其到期债权”改变为“无偿转让财产等方式无偿处分财产权益”，即增加了“无偿处分财产权益”的其他行为方式；（2）将原“债务人放弃其到期债权”改变为“债务人以放弃其债权”，即债务人放弃其未到期债权也可撤销。
《民法典》实施后，在房开破产程序中，债权人应当按照《民法典》的上述规定行使撤销权。债权人未行使撤销权的，管理人亦应按照《民法典》的上述规定，依职权行使撤销权，维护全体债权人的利益。
（二）关于破产案件适用《民事诉讼法》的问题
《企业破产法》与《民事诉讼法》虽然都是调整民商行为的程序法，但两者有以下三个重要区别：
（1）基本任务不同。《民事诉讼法》的基本任务是解决当事人之间的民事纠纷，以明确当事人之间的实体权利义务关系，而《企业破产法》的基本任务是解决因债务人不能清偿到期债务与债权人之间产生的权利义务关系。
（2）规范内容不同。《企业破产法》主要是规范破产程序问题，同时也考虑企业破产的特点，规范破产原因、破产财产、破产债权、破产债务等实体处置问题，因此，破产法是实体法和程序法的统一体。而《民事诉讼法》是传统意义上典型的程序法，其规范的内容是如何救济民事主体的具体民事权利的一系列程序性问题。
（3）法典性质不同。《企业破产法》是专门规范企业破产的特别法，《民事诉讼法》是民事诉讼的一般程序法，两者是一般与特殊的关系。
根据《立法法》第九十二条规定，特别规定与一般规定不一致的，适用特别规定，所以，在《企业破产法》与《民事诉讼法》规定不一致的情况下，法院和破产管理人应当适用《企业破产法》规定。譬如，《民事诉讼法》有级别管辖、地域管辖、移送管辖和指定管辖等规定，而《企业破产法》第二十一条规定“人民法院受理破产申请后，有关债务人的民事诉讼，只能向受理破产申请的人民法院提起”，也就是说，人民法院受理破产申请后的有关对债务人提起的民事诉讼，一律由受理破产案件的法院管辖。《企业破产法》关于破产衍生诉讼的集中管辖规定，其目的在于保障破产事务的协调处理，当事人不得以《民事诉讼法》的有关管辖规定否定破产案件的集中管辖规定。
（三）关于破产案件适用民商实体法的问题
《企业破产法》不是纯粹的程序法，其中也有不少民商实体问题的处理规范，但面对破产案件中复杂多样的债权债务关系，《企业破产法》的实体处理规定是远远不够的，因此，在《企业破产法》没有规定的情况下，应当适用民商法律规范，如《民法典》《公司法》等法律规范解决债权债务问题。法院和破产管理人在处理房开破产案件时，应当妥善处理《企业破产法》与其他民商法之间的关系，在《企业破产法》及相关司法解释没有明确规定的情况下，应当适用民商法以及相关法律的规定进行处理。
