商品房买卖纠纷中预售与委托代销的合同效力与性质的认定

【广州房产律师评析案例】本案双方当事人争议的焦点是双方于1997年2月26日签订的《购房协议书》的定性和效力问题。

一、本案的合同性质

在民事合同纠纷案件中，合同的性质决定了案件的性质，从而最终决定了应该适用的法律。因此，案件的定性是正确处理案件的前提和基础。一、二审认定本案合同的性质为商品房预售和委托代销，认定正大公司买房及委托代销的行为为“炒楼花”，而农垦公司则认为双方签订的《购房协议书》是名为购房实为借款的合同。认定合同的性质，应审查合同的名称、内容以及双方对合同的履行情况。首先，正大公司与农垦公司签订的《购房协议书》，名称上就冠以明确的购房字样。其次，从该协议书的内容上看，正大公司购买的96套房屋的具体位置及销售价格是明确的，双方签订协议书的目的是买卖房屋。而正大公司作为预购人，将其已付部分价款的商品房委托农垦公司转卖他人，其实质上是房地产投资者从开发商预售商品房的二级市场购买楼花（预售商品房）后，为获取利润而进行预售商品房的再行转让，这种为获取利润的转让，又称为“炒楼花”。正大公司的购房及委托代销的行为符合“炒楼花”的特征。

二、关于合同的效力

合同的效力是案件的核心问题，因为它决定了当事人在合同中约定的权利义务能否受到法律的保护，也决定了当事人的经济目的能否最终得以实现。因此，在合同的纠纷中，合同的效力往往成为双方当事人争执的主要焦点。正大公司行为的性质如前所述。我国城市房地产管理法（草案）曾规定：“商品房预售的，商品房预购人不得将未竣工交付使用的预售商品房再行转让。”即禁止“炒楼花”。但在此法正式颁布时，删掉此条，变成第45条规定：“商品房预售的，商品房预购人将购买的未竣工的预售商品再行转让的问题，由国务院规定。”这一规定实际上是对预售商品房的再转让的认可。据此，一、二审均认定合同有效是正确的。

三、案件的实体处理

预售商品房的转让行为并不是买空卖空的行为，其中存在着一定的投资和风险，商品房价格下跌，其损失自然应由预购人承担，而价格上涨，预购人也可取得利益。本案中，正大公司委托农垦公司于1998年4月前以不低于4700元/平方米的价格销售96套房。农恳公司于1998年4月前以4700元/平方米以上的价格售出了35套，1998年4月后，仍有61套未售出。对于未售出的61套房，农垦公司作为预售人是不能将已预售的未竣工的商品房再次转让的，农垦公司应循合法途径主张由正大公司按原约定的3950元/平方米买入。但在双方还未达成一致意见时，农垦公司自行将已预售的房屋以低于双方约定的4700元/平方米销售价格售出。根据《中华人民共和国民法通则》第57条关于“民事法律行为从成立时起具有法律约束力。行为人非依法律规定或者取得对方同意，不得擅自变更或者解除”的规定，农垦公司已构成违约。根据《中华人民共和国民法通则》第112条关于“当事人一方违反合同的赔偿责任，应当相当于另一方因此所受到的损失”的规定，正大公司上诉主张应按原双方协议书约定的代销最低价4700元/平方米计付正大公司应得增值差价款是合理的。